5 viktige regler knyttet til NS-kontraktene du bør huske på i 2020

Det første vi vil peke på er fenomenet tiltransport av kontrakter. Fenomenet ble ikke skapt gjennom NS 8405/8415, men reglene ble absolutt forsøkt beskrevet på en tydeligere måte i den nye standarden. Likevel tok det bare noen år, så kom NS 8407/NS8417 med en annen formulering av regelen, slik at vi nå har ulike regler i standardkontraktene. Vi har også sett at det finnes enklere måter å håndtere byggherrenes og hovedentreprenørenes behov for klarhet rundt hvilket ansvar de tar på seg i forbindelse med en tiltransport. Selve regelen er nok derfor moden for en revisjon, både rent metodisk og språklig. Hvordan den nye metoden kan være ser vi nærmere på i en annen artikkel.

Her vil vi peke på det forhold at hovedentreprenørene sliter med å bruke reglene. Dette er ofte kritisk. Byggherrene og hovedentreprenørene avtaler at det skal gjennomføres tiltransport, men mange har ikke kontroll på hvordan det rent praktisk skal gjøres.

Reglene i standardene sier klart at hovedentreprenørene skal kunne kreve å få se kontrakten mellom byggherren og den planlagt tiltransporterte entreprenøren eller rådgiveren, for å kontrollere at kontrakten ikke inneholder vilkår hovedentreprenøren ikke kan / vil akseptere. Reglene gir også hovedentreprenørene rett til å nekte tiltransporten på visse vilkår, og sågar regler om hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde mellom hovedentreprenøren og den tiltransporterte entreprenøren.

Men alt for mange hovedentreprenører tar seg ikke bryet med å få kopi av kontrakten mellom byggherren og den planlagte tiltransporterte entreprenøren eller rådgiveren. Dette ser vi gang på gang. Vi ber kunden vise oss kontrakten mellom seg og den tiltransporterte underentreprenøren, og får ofte til svar at kunden ikke har sett kontrakten. Sagt med andre ord, hovedentreprenøren har ikke oversikt over hvilke rettigheter og plikter hovedentreprenøren har ovenfor underentreprenøren og visa versa. Dette må hovedentreprenørene bli flinkere til å håndtere.

Det neste vi vil peke på er hoppeplikten, det vil si entreprenørenes plikt til å utføre omstridte endringsarbeider, selv om det er uenighet om det er en endring eller ikke og selv om det er uenighet om mye entreprenøren skal få betalt for arbeidet.

Vi mener at regelen i sin grunntanke er god. Den sikrer at prosjekter ikke stanser opp bare fordi partene er uenige i hvorvidt et lite arbeid er et tillegg eller ikke. Slike uenigheter kan fint løses under veis og senest ved sluttoppgjøret. Entreprenøren kan etter de samme reglene kreve at byggherre / oppdragsgiver stiller sikkerhet for kravet på tilleggsbetaling, og er slik sett sikret betaling dersom det viser seg at det er et tilleggsarbeid som gir rett på tilleggsvederlag. Det var nok også slik komiteen som laget regelen tenkte.

Men i praksis ser vi at regelen får betydelige negative følger for entreprenørene der det er snakk om store, kanskje enorme kontraktsummer. Skal entreprenøren utføre et kontraktsarbeid for 50 millioner, eller 500 millioner kroner, risikerer han å måtte utføre omstridte tilleggsarbeider for mange millioner kroner uten at det er avklart om det er et tillegg og hva entreprenøren skal få betalt for arbeidet.

For entreprenørene fører dette til betydelige likviditetsbelastninger, og ofte svært presset forhandlingsposisjon under sluttoppgjørsforhandlingene. De må få inn penger, og kan ikke vente på en tidkrevende rettssak. Da må de ofte ta til takke med et dårlig forlik enn en rettmessig avgjørelse mange måneder etter at jobben er ferdig.

Viktig å sikre god nok likviditet i firmaet
Mange snakker nå om å endre reglen, men inntil så skjer er det viktig at entreprenørene tar høyde for den likviditetsbelastning hoppeplikten i dag kan innebære. De må sørge for tilstrekkelig likvide midler i firmaet. Husk at det er de gode tider, som kanskje er den vanligste konkursårsaken i bygg og anleggsbransjen. Gode tide fører til raskt økende omsetning, større kontrakter. Men det fører også med seg faren for større utlegg til arbeid utført etter hoppeplikten. Utlegg som først blir betalt i sluttoppgjøret. Har ikke entreprenøren likviditet nok til å håndtere utlegget, går det raskt mot konkurs.

Når NS 84xx serien kom, var det mange som snakket om at vi ikke lenger ville se de «spesielle kontraktsvilkårene» som var vanlige under NS 3430, NS 3431 etc. De gamle standardene manglet sentrale reguleringer og derfor var det nødvendig med «spesielle kontraktsvilkår» som utfylte standardene. NS 84xx serien skulle imidlertid være så omfattende og dekkende for partenes behov for kontraktsvilkår at det ikke var nødvendig med slike «spesielle kontraktsvilkår».
Til tross for dette ser vi igjen fremveksten av spesielle kontraktsvilkår. De offentlige byggherrene er kanskje de verste i klassen, men byggherrer jevnt over ser ut til å være så usikker på om NS 84xx standardene gir dem gode nok vilkår, at de mer eller mindre automatisk legger til spesielle kontraktsvilkår. Vi ser ofte at det klippes og limes fra slike vilkår og vilkårene kan tidvis bli svært uoversiktlige og selvmotsigende.

Det finnes ikke en fast etablert og akseptert måte å tolke slike spesielle kontraktsvilkår. Det gjør vilkårene uforutsigbare og partene kan miste mye av forutsigbarheten i kontraktene på denne måten.

Det finnes ikke noen vidundermedisin mot dette. Så lenge byggherrene og oppdragsgiverne krever spesielle kontraktsvilkår inn i kontraktene, må entreprenørene akseptere dem, eller la være å gi pris på jobben.

Entreprenørene på sin side må gå gjennom vilkårene og er de i tvil om hvordan vilkårene skal forstås isolert og samlet sett, bør jobben med å kontrollere vilkårene settes bort til advokat. Til sist må entreprenørene sette en pris på den usikkerhet og risiko slike kontraktsvilkår påfører entreprenøren.

Et slikt spesielt kontraktsvilkår vi ofte ser er det som nå omtales som «Back to back» klausuler. Tanken er at underentreprenørene skal levere det samme til hovedentreprenørene som hovedentreprenørene skal levere til byggherrene.

Det er ikke vanskelig å formulere en slik bestemmelse, men det var med god grunn komitéene som laget standardene ikke tok inn slike klausuler i standardene. Det er nemlig ofte umulig for underentreprenørene å ha oversikt over hva hovedentreprenørene skal levere til byggherrene. Hvordan skal da underentreprenørene kunne prise og ta på seg ansvaret for å levere det samme til hovedentreprenørene?

Vi regner ikke med at slike bestemmelser blir satt til side som klart urimelige etter avtaleloven § 36, men det kan tidvis være på grensen at så kan skje.

Dersom underentreprenøren skal ha en «back to back» leveringsforpliktelse ovenfor hovedentreprenøren, må underentreprenøren gis fullt innsyn i hovedentreprenørens leveringsforpliktelse ovenfor byggherre. Det er ikke nok å avtale at underentreprenøren selv plikter å skaffe seg tilgang til og sette seg inn i dette. Hovedentreprenøren må legge frem materialet selv. Gjør ikke hovedentreprenøren det, vil ikke underentreprenøren ha noen praktisk mulighet til å sette seg inn i leveringsforpliktelsen.

Skal en «back to back» tankegang fungere, må beskrivelsen av det underentreprenøren skal levere til hovedentreprenøren være komplett og legges frem for underentreprenøren. Er beskrivelsen komplett, er det samtidig unødvendig å formulere en egen «back to back» klausul.

En annen utfordring med «back to back» klausuler ser vi der underentreprenøren bare skal levere deler av hovedentreprenørens leveringsforpliktelse opp mot byggherre. Det oppstår da alltid spørsmål om hvem som har ansvaret for å utføre grensesnittarbeider mellom de ulike sideentreprenørene. Uten annen avtale har oppdragsgiver ansvaret for slikt arbeid. Skal ansvaret for dette overføres til en av underentreprenørene må dette formuleres og avtales klart og uttømmende i beskrivelsen.

En siste, og meget tidsaktuelt forhold vi vil nevne er bruken av NS kontraktene som basis for de nye samspillsentreprisemodellene. Det er ikke noe i veien for å bruke NS kontraktene på denne måten, og i mangel av en Norsk Standard for samspillsentreprise, anbefaler vi også at NS kontraktene danner basis for samspillsmodellene.

Men, det er viktig å forstå at bruken av NS standardene som basis også viderefører ansvars og risikofordelingen vi kjenner fra NS kontraktene. Det er bare der det avtales avvik fra denne risikofordelingen at vi får en annen fordeling.

Mange tror at bruken av målsum i seg selv endrer risiko og ansvarsfordelingen til et solidaransvar mellom byggherre og entreprenør. At partene gjennom målpris får et solidarisk ansvar for å løse alle problemer som oppstår så fort det er avtalt en målsum. Det er feil, og er en meget farlig feiloppfatning. Vi tror heller ikke byggherrene eller entreprenørene ønsker et solidaransvar for alle problemer som oppstår i prosjektene.

Det for eksempel ikke slik at byggherrer jevnt over ønsker å ha ansvar for entreprenørens byggefeil som oppdages 4 år etter overtakelsen, eller at entreprenørene ønsker å ha ansvar for nye forskriftskrav eller økte kostnader som følge av kulturminner/arkeologiske funn. Ønsker partene en slik ansvarsovergang, kan det alltids avtales, men sørg da for at avtalen er klar.

Det å avtale målpris innebærer med andre ord behov for klarhet rundt hva målprisen medfører av risiko og ansvarsovergang. Det er viktig at partene er meget presise og konkrete i formuleringen av hvilke kostnadsposter målprisen skal omfatte. Uklarheter her kan fort føre til uklar ansvarsfordeling.

Norsk Standard har varslet at de snart vil gjennomføre noen revisjoner av NS kontraktene. Samtidig vet vi at det tok svært lang tid å fremforhandle NS 84xx serien. Det er med andre ord ikke naturlig å regne med at det kommer snarlige revisjoner. Vi må leve med NS kontraktene i lang tid fremover.

Totalt sett oppfatter vi det som en fordel for alle parter å bruke NS kontraktene som basis i bygg og entreprisekontraktene. Vi mener utstrakt bruk av spesielle kontraktsvilkår er uheldig, men at noen spesielle vilkår er nødvendige.

På samme måte som vi bruker fagfolk til å utføre bestemte byggetekniske arbeider, bør vi bruke fagfolk til å vurdere og velge kontraktsvilkår. Bruk derfor advokat til å kvalitetssikre arbeidet med kontraktene. Vi tilbyr både gjennomgang av konkrete kontrakter og generell gjennomgang av bedriftens arbeid med kontrakter.

Vi bistår klienter over hele landet.