Nyheter i anskaffelsesregelverket fra 1.1.2017

Her kan du lese om noen av de viktigste endringene

En viktig endring er hevingen av den nasjonale terskelverdien til 1.1 millioner kroner, se Foa § 5-1 (2) a. Det betyr at anskaffelser under denne grensen ikke må kunngjøres. Anskaffelsene skal fremdeles gjennomføres ved konkurranse så lang det lar seg gjøre, se Loa § 4, og følge de grunnleggende krav til likebehandling og etterprøvbarhet. Den nasjonale terskelverdien gjelder alle anskaffelser, uavhengig av om anskaffelsen gjelder varer (forbruksvarer, driftsløsøre mm), tjenester (eksempelvis konsulent eller advokattjenester) eller bygg- og anleggskontrakter.

Les mer om: Offentlige anskaffelser

Regelverket har innført en regel at oppdragsgiverne har rett, men ingen plikt til å forhandle med tilbyderne før kontrakt tildeles på alle anskaffelser under EØS terskelverdiene. Se Foa § 9-2 (3).

At oppdragsgiver har en rett, men ingen plikt til å forhandle, bryter med prinsippet om forutberegnelighet. Men siden reglene er kjent for tilbyderne før de leverer tilbud, er det rettslig sett i orden med en slik regel. Det er likevel bemerkelsesverdig at det innføres en slik regel. Vi snakker tross alt om offentlige anskaffelser som samlet sett fordeler mange milliarder norske skattekroner, og det viktig for tilbyderne å vite om det skal forhandles eller ikke. Nå må tilbyderne levere tilbud vel vitende om at tilbudet kan bli akseptert som det er, eller det kan bli forsøkt forhandlet frem endringer.

Regelen gir den fordel at uklarheter og feil i tilbud nå lettere kan rettes av tilbyderne i stedet for at tilbudene avvises. Det forutsetter imidlertid at oppdragsgiver faktisk innleder forhandlinger.

For bygg og anleggskontrakter er det nå forbud mot mer enn 2 ledd i leverandørkjeden under tilbyder, se Foa § 8‑13. Formålet er å begrense muligheten for økonomisk kriminalitet, ved at uoversiktlige avtalestrukturer og selskapsstrukturer vanskeliggjør kontroller.

Regelverket gir oppdragsgiver rett til å dele opp større kontrakter i flere små. Dette er gjort for å gi mindre bedrifter mulighet til å gi pris på de mindre delene. Denne muligheten har nok ligget i regelverket også tidligere, men nå er det tatt inn som en regel og klar oppfordring til oppdragsgiverne om å tenke i denne regning. Se Foa § 19-4.

For å forenkle gjennomgangen av tilbudene, er det innført en ordning hvor tilbyderne fyller ut egenerklæringer på at de oppfyller kvalifikasjonskravene i kontrakten. Oppdragsgiver kan deretter velge om de vil legge denne erklæringen til grunn som bevis på at kvalifikasjonskravene er oppfylt, eller be tilbyder ettersende dokumentasjon på at kvalifikasjonskravene er oppfylt. Se Foa §§ 8-7, 8‑10 og 17-1.

Det er nå innført som hovedregel at all kommunikasjon skal skje elektronisk. En utfordring i så måte er at mange ikke har tilgang til egnede teknologiske løsninger som sikrer fortrolighet, notoritet og etterprøvbarhet. Derfor er det også tatt inn et forbud mot elektronisk kommunikasjon når tilbyderne ikke har slik tilgang. Tanken er imidlertid at alle skal få slik tilgang så fort som mulig. Det er oppdragsgiver som må legge til rette for kostnadsfri tilgang til slike løsninger. Se Foa §§ 8-20 og kapittel 22. Her må tilbyderne følge med å skaffe seg tilgang til relevante løsninger så fort som mulig.

En vanlig problemstilling har vært at konkurransen ikke kan avsluttes innen vedståelsesfristens utløp. Var vedståelsesfristen utløpt, kunne ikke tilbudene «vekkes til live igjen» uten at konkurransen ble startet på nytt, med ny kunngjøring. Nå kan oppdragsgiver både be om at vedståelsesfristen forlenges, og at tilbud hvor vedståelsesfristen er utløpt blir «vekket til live igjen» ved at tilbyderne vedstår seg tilbudene. Se Foa §§ 8-15 og 20-6.

De fleste tvister under anskaffelsesregelverket har dreid seg om avvisningsreglene, hvor tilbydere har krevd at andre tilbydere skulle ha vært avvist. Regelverket, med hjelp av KOFA og domstolene, forsøkte å dempe tvistenivået med å si at mange av vurderingene knyttet til avvisning lå innenfor det innkjøpsfaglige frie skjønn som domstolene ikke kunne overprøve. Likevel florerte det med tvister.

Det nye regelverket har forenklet avvisningsreglene kraftig, og fjernet reglene som skapte de fleste tvistene. Det blir spennende å se hvordan det nye regelverket fungerer i praksis. Se Foa §§ 9-4 til 9-6 og kapittel 24.

Det siste vi nevner her er endringene av reglene om tildelingskriteria. Også tildelingsevalueringen lå innenfor det innkjøpsfaglige frie skjønn, men nå har regelverket innført regler som gir oppdragsgiverne ennå mer frihet. Tildelingskriteriene skal fremdeles angis i konkurransegrunnlaget, og ser vi bort fra at kriteriene må oppfylle visse vilkår, henger vi oss her opp i en ny regel som sier at kriteriene ikke skal være så skjønnsmessig utformet at det gir oppdragsgiver ubegrenset frihet. Det betyr at et ellers lovlig tildelingskriteriet som gir oppdragsgiver nesten ubegrenset frihet, er et lovlig tildelingskriteria. Se Foa § 8-11 og kapittel 18.

Vi bistår klienter over hele landet.