NS 8400:2005 - Anbud uten forhandlinger

En privat oppdragsgiver kan fritt velge de konkurranseregler som skal gjelde for den konkurransen oppdragsgiver starter. Reglene må formidles til tilbyderne og når konkurransen starter plikter alle involverte å følge reglene. NS 8400 inneholder et sett med regler som vil fungere bra, i nesten alle konkurranser, og oppdragsgiver kan med fordel velge reglene i NS 8400 ved å meddele tilbyderne at konkurransen vil bli gjennomført etter reglene i NS 8400.

Velger ikke oppdragsgiver noen konkurranseregler, vil de ulovfestede anbudsreglene, regler som er utformet gjennom rettspraksis, komme til anvendelse. De er stort sett lik reglene i NS 8400.

Oppdragsgiver selv kan bestemme hvem som skal få delta i konkurransen og NS 8400 tillater både åpne og begrensede konkurranser, pkt. 3.1 og 3.2. Det er imidlertid et krav om at oppdragsgiver forteller tilbydere hvorvidt en konkurrent har tilknytning til oppdragsgiveren ol., pkt. 3.3. Forklaringen er åpenbar – tilbyderne har rett til å få vite hvem de konkurrerer mot. Leverandører som har deltatt i utviklingen av konkurransegrunnlaget og dermed fått et konkurransefortrinn skal ikke delta i konkurransen, pkt. 3.4.

Det er viktig at oppdragsgiver lager et konkurransegrunnlag som er så klart og uttømmende som mulig, pkt. 4.1.1. Selve anskaffelsen (oppdraget) og kontraktsvilkårene må fremgå klart av konkurransegrunnlaget, jfr. pkt. 4.1.7. og 4.1.8. Høyesterett har i flere dommer slått fast at uklarheter i konkurransegrunnlag skal gå ut over oppdragsgiver, og ikke tilbyderne. Regelen har fått navnet Klarhetsregelen. Her er det nærliggende å bruke som bilde at slalåmkjørere har rett til å få vite hvor portene står.

Konkurransegrunnlaget skal inneholde alle opplysninger tilbyderne trenger for å kunne regne på jobben, skrive et tilbud som kan sammenlignes med konkurrentenes tilbud og sende det til rett adresse innen bestemt frist. Fristen må være så vidt lang at alle tilbyderne gis tilstrekkelig tid for å vurdere, skrive og levere tilbud. Det må også settes en vedståelsesfrist for tilbudene. Se pkt. 4.1.2 til 4.1.5. Oppdragsgiver kan ikke etter å ha sendt ut konkurransegrunnlaget gjør vesentlige endringer i det. Det kan fort sees på som å ha lurt tilbyderne til å bruke sin tid og ressurser til ingen nytte. Ikke vesentlige endringer er derimot lov, men da må det gis en rimelig tilleggsfrist for innlevering av tilbud, se pkt. 4.3

Dersom oppdragsgiver stiller kvalifikasjonskrav for å delta i konkurransen, må disse fremgår klart av konkurransegrunnlaget. Det samme gjelder dersom oppdragsgiver ønsker å tildele kontrakt basert på andre kriterier enn det økonomisk eller forretningsmessige mest fordelaktige tilbud. Se pkt. 4.1.6 og 7.7.

Tilbudet må utformes i tråd med kravene i konkurransegrunnlaget, se pkt. 5.1.1. Tilbudet må være klart og dekkende for det oppdragsgiver har beskrevet i konkurransegrunnlaget. Klarhetsregelen innebærer at uklarheter i tilbudet skal gå ut over tilbyder, ikke oppdragsgiver. Derfor må eventuelle avvik eller forbehold gå tydelig frem av tilbudet, se pkt. 5.1.3. Poster som ikke er priset skal anses priset til kr. 0, anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet, se pkt. 5.1.2. Tilbud kan rettes og trekkes tilbake innen tilbudsfristens utløp, se pkt. 5.2. og 5.3.

Tilbudene skal påstemples dato og om nødvendig klokkeslett for mottakelse hos oppdragsgiver. For å unngå at informasjon i et tilbud blir lekket til en konkurrent før tilbudsfristens utløp, er det viktig at tilbud ikke blir åpnet før etter tilbudsfristens utløp, og tilbyderne har rett til å være tilstede ved åpningen, se pkt. 6.1 og 6.2. Oppdragsgiver fører protokoll fra åpningen, se pkt. 6.3.

Tilbud som mottas etter tilbudsfristen, som ikke oppfyller krav satt til tilbudet og tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav som er satt til å delta i konkurransen skal avvises, se pkt. 6.4.1 til 6.4.6. Avvisning skal skje så raskt som mulig, slik at tilbyderen får frigjort kapasitet og kan søke nye oppdrag.

Et grunnleggende hovedprinsipp i anbudsretten er forbudet mot å forskjellsbehandle tilbyderne; alle skal få konkurrere på like vilkår. Det er ut fra dette prinsippet vi henter regelen om forbud mot forhandlinger og å endre tilbud etter tilbudsfristens utløp, se pkt. 6.5. Ønsker oppdragsgiver å forhandle, bør NS 8410 Regler for anskaffelser til bygg og anlegg ved konkurranse med forhandlet prosedyre, brukes som konkurranseregler. Vi anbefaler ikke at NS 8400 brukes med justeringer, slik vi tidvis ser blir gjort.

Det betyr at oppdragsgiver bare i begrenset grad kan være i kontakt med tilbyderne (unngå fare for forskjellsbehandling), men det er ansett for å være i tråd med god anbudsskikk å avklare uklarheter, se pkt. 6.7. Dette innebærer at tilbyder kan forklare oppdragsgiver hvordan tilbudet er å forstå der det er uklart, utdype detaljer med ytterligere dokumenter, men det er ikke adgang til å endre tilbudet. Eneste unntak fra dette er der feilen er «åpenbar» og det er «klart» hvordan feilen skal rettes.

Har tilbyder levert tilbud på en alternativ løsning, kan løsningen etter avklaringer med oppdragsgiver justeres noe.

Oppdragsgiver er aldri forpliktet til å inngå kontrakt med noen. Konkurransen kan derfor alltid avlyses. Har oppdragsgiver saklig grunn for å avlyse konkurransen, kan avlysningen eller forkasting av samtlige tilbud skje uten at tilbyderne kan kreve erstatning, se pkt. 6.8. og 7.4. Har ikke oppdragsgiver saklig grunn, risikerer oppdragsgiver å måtte betale erstatning til tilbyderne.

Oppdragsgiver må velge vinneren av konkurransen før vedståelsesfristen løper ut. Vinneren kåres ut fra tildelingskriterier inntatt i konkurransegrunnlaget, eller ut fra en vurdering av hvilket tilbud som er det økonomiske eller forretningsmessige mest fordelaktige tilbud. Evalueringen må være begrunnet saklig, se pkt. 7.2.

Avtale anses inngått når melding om at tilbudet er antatt er mottatt hos tilbyderen, se pkt. 7.3. Det er med andre ord ikke krav om signering av kontrakt, slik regelen er i forskrift om offentlige anskaffelser.

Bryter oppdragsgiver reglene for konkurransen kan oppdragsgiver i bestemte situasjoner kreve erstatning. Her er det nødvendig å sondre mellom to ulike situasjoner.

Der oppdragsgiver i praksis har lurt tilbyderne til å bruke tid og resurser på å vurdere, skrive og levere inn tilbud i en konkurranse som ikke blir gjennomført i tråd med reglene, kan tilbyderne med rette si; hadde jeg vist at reglene ikke ville bli fulgt, hadde jeg ikke brukt tid og penger på dette. Da kan tilbyder fort være i posisjon til å kreve erstattet pengene som ble brukt på å utarbeide tilbudet.

I noen situasjoner opptrer oppdragsgiver på en slik måte at oppdragsgiver og en av tilbyderne blir avtalerettslig bundet uten at oppdragsgiver er klar over det. Det skjer faktisk nokså ofte. Dersom oppdragsgiver deretter velger å skrive kontrakt med en annen tilbyder, kan det første tilbyder være i posisjon til å kreve erstattet den den fortjenesten tilbyderen ville ha fått dersom han hadde fullført oppdraget. Vi kaller dette den positive kontraktsinteresse. Vi har omtalt et eksempel fra Østlandet i en annen artikkel.

• Tolkning av oppdragsgivers anbudsbeskrivelse og entreprenørens tilbud

Vi bistår klienter over hele landet.